这一学说虽然因其背景的特殊性而显得奇特,但拉班德对法规的阐释却也影响深远。
越来越多的人开始关注法律论证问题,而法律论证,一如舒国滢教授在一篇文章中所言,已经成为显学。这场大讨论逐渐失去了生命力,变得陈腐而停滞不前
但他同时也认为,法律的内容却不限于法规,还可能规定行政行为、注意、劝告等,后者不具有法律上的拘束力。摘要: 立法机关与行政机关在立法上的权限分配是一个经典课题,不同的宪法体制可能有不同的解答。故而,结合宪法上关于法律与行政法规关系的相关规定、宪法上明确列举的法律事项来看,一般性规范是法律事项的确定标准。[81]但职权立法易引起在职权范围内无法律根据亦可立法的误解。或许由于法律之拘束力的晦涩,引入之后并未产生影响。
二、法规与法律事项的范围 正如法律的法规创造力原则的名称所示,凡有法规内容者,即由法律创造。按照立法法规定推论,政府职能部门的产生、组织和职权则并非法律的专属管辖事项。总之,越来越多的事实和问题不断提醒我们:在认识了解西方法治历史过程中,我们不仅应该注意介绍引进西方法律知识的规模数量,更应该注意介绍引进知识的质量,绝不是率尔操觚地拿来,或粗制滥造的翻译。
以往学者谈及西方法律历史,因为无法提供各种历史细节,或很难讲清其中来龙去脉,往往给人一种西方自古便是如此的刻板印象。简单言之,法治(Rule of Law)的概念并非自古有之,但在现实国家社会治理过程中,徒法不足以自行,人治行为却亘古长存。近世以降,法治与自由、民主等新式概念一起,成为中国建设现代化国家,实现从传统向现代转型的重要媒介。事实上,我们很难将这三个阶段在时间上截然断开,或将三个层次绝对地进行切分,而不涉及或包含彼此一些元素。
最后,人治与法治的历史纠缠,看似复杂,其实也并非无法解决。一言以蔽之,其论证逻辑牢固建立在法治与人治绝然对立的假设基础之上。
只不过,在不同阶段,有不同的侧重而已。他在《近四十年中国法律及其意识批判》一文中言道:法治这东西是八面玲珑的,它可以和君主同居,也可以和民主结合,还可以和独裁握手。因为按照今天的法律概念来看,中国古代的法律治理体系复杂而庞大,古代王朝的核心法典固然无比重要,但绝非王朝法律体系的全部。然而,围绕着法治是什么这样的基本命题,百余年来,讨论一直没有停歇。
甚至完全相反,事实上他们可以顺畅结合,乃至达到相辅相成的功效。然而,单纯依据现今传世的有限成文法典,来计算历代法律中的治吏或治民条款比例,不仅在理解王朝法律体系的概念方面有所偏枯,更有违统计学的基本规则。如果我们可以将彼时梁启超所概括的五十年进化,视作中国追求现代化过程的最初五十年,又如果我们基本接受器物—制度—文化的分析框架,那么,在这最初五十年中,法治作为中国法律现代化的重要内容之一,究竟属于器物、制度或文化中的哪一个层次呢?又是从哪个阶段开始的呢?在这五十年进化之后,中国人追求现代法治的过程中,又经历了哪些进化或者退化,又有多少经验或教训,可供检讨寻绎呢?这些问题看似简单,但要认真追究起来,并不容易回答。甚至,将Rule by Law译作法治或依法而治,又有多大问题呢?与此相应,汉语的人治一词,通常英译成Rule of Man。
百余年后,我们惊讶发现,以往大家坚信不疑来自西方的某些知识,或许并不可靠,甚至存在一些有意无意的曲解或误读。不容否认,即便在西方社会,所谓法治与人治的关系,也很难绝对厘清。
换句话说,法治不过是一种社会治理模式,不仅具有极强的专业技术性,更具有明显的中性特征。在智识日益成熟的现代经济学领域——包括中国现代经济学在内,相信不会再有人愚蠢到用市场来否定计划,或用计划来压倒市场了。
如果我们一定要在器物—制度—文化的演进框架中做出选择,那么可以说,至少从制度模仿的阶段开始,法治就连同其他一些内容,被逐渐引入中国了。但在此后不久,经过一些学者探究发现,不仅这句著名法谚的始作俑者无从查证,甚至在找到类似的一句英文之后,更是发现:这句话的汉语翻译,对于原文其实存在相当的误译。于今思之,近代以来中国的进化,固然经历器物、制度、文化三个层次,但关于这三个层次的学习,却基本是同时并举的。但近年中国法史学界,关于法治问题的研究讨论日益深化,甚至有学者富有建设性地提出:所谓中国的法律现代化,实际上是一个从贵族法治到民主法治的转变过程。我们今天所追求的法律现代化,绝不应该是单纯的法治,更非单纯的人治,只能是兼收并蓄,将二者冶为一炉的第三条道路,努力寻求法治和人治的最佳平衡,即良法善治。可以想见,类似的问题一定还发生在其他西方法律知识领域。
而与之相应的法语état de Droit,则直到1907年方才问世。照此逻辑,可以肯定的是:法治和人治并非绝然对立,或绝对排斥。
然而,无数事实告诉我们,西方社会固然具有深远的法治历史基因,但正如西谚所云罗马不是一天建成的,西方国家法治秩序的建立,也不是一蹴可几的,而是经过数千年历史演变,乃至冲突斗争,方才逐渐形成。二者作为国家治理的模式和手段,从来没有一天真正分开过。
当然,如果将汉语的法治视作英文Rule of Law的对应译词,法治的确属于西方或外来概念。在很多学者看来,君主和独裁制度往往带有浓厚的人治色彩。
另一方面,尽管近代中国向西方学习,大致经历如上三个阶段或三个层次,但每个阶段的学习任务并没有绝对完成。毫不夸张地说,国内现今连一本像样的欧洲中世纪历史著作或译作都没有,而这段历史恰是我们解读西方法律现代化进程的知识前提和关键。在前述观点基础上,有的法史学者则试图更进一步,认为中国历代法律的宗旨在于治吏。当然,这里面也应该秉承一个古今中西的思考维度。
曾几何时,我们在讨论法治问题的时候,不管是予以接受,还是加以批评,往往习惯将之归属于西方舶来品的范畴。据法国学者米海依·戴尔马斯·马蒂(Mireille Delmas-Marty)的经典研究,它首次出现于中日甲午战争结束的同一年——即1895年。
不管这种观点目前能否为学界广泛接受,至少提醒我们:应该避免在西方背景下,将法治的概念单一化、绝对化。关于法治的各类言说,基于不同的知识立场,甚至在将法治上升为民众信仰的今天,也仍然是聚讼纷纭,莫衷一是。
甚至,在整个王朝法律体系中,也很难说其占据了绝大比重。问题的关键或许在于,它们在何种制度之下进行结合,以及怎样地进行结合。
究其实质,这种观点在于批评中国历代法律毕竟是人治底色,而与现代民主法治存在根本不同。例如目前作为与中文法治相对应的英语原词Rule of Law,便不是自古有之。进入专题: 法治 。西方不管作为时间或空间概念,实际上包含众多风格迥异的国家和民族,绝非单一的讨论客体。
但不管怎样,作为严谨的思想家或研究者来说,这种笼而统之、大而化之的思考习惯,有必要加以注意和警惕。或者我们根本没有必要,将这种纠缠或分歧看得那么严重。
此外,很有必要将法治等问题结合中西方法律历史,进行重新解构和反思。如果我们能够放弃把法治的概念绝对化、神秘化,或停止将其信仰化,而仅是从国家社会治理的中性角度,以平常心看待法治(及人治)的问题,就会发现:一直以来,横亘在古今中西之间的法治巨大鸿沟,以及树立在法治与人治之间的牢固壁垒,不过是我们人类通过自己的意念建立起来,并不断得以强化的
然而,无数事实告诉我们,西方社会固然具有深远的法治历史基因,但正如西谚所云罗马不是一天建成的,西方国家法治秩序的建立,也不是一蹴可几的,而是经过数千年历史演变,乃至冲突斗争,方才逐渐形成。他在《近四十年中国法律及其意识批判》一文中言道:法治这东西是八面玲珑的,它可以和君主同居,也可以和民主结合,还可以和独裁握手。